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干货|《民法典》合同编之“保证合同”一章的十二项重大变化
发布日期:2020-6-25 来源于:admin
干货|《民法典》合同编之“保证合同”一章的十二项重大变化

作者:陈召利,江苏云崖律师事务所合伙人 来源:利眼观察 微信公众号


 


《民法典》共7编、1260条,各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任,以及附则,自2021年1月1日起施行,现行《民法通则》、《民法总则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》、《侵权责任法》将同时废止。



 


通过对比学习《民法典》:笔者通过将《民法典》与我国现行法及有关司法解释的相对比,简要分析了《民法典》总则编干货|《民法典》总则编的二十四项创新与亮点、物权编(干货|《民法典》物权编的二十项重大变化)的重大变化《民法典》第三编“合同”共3个分编、29章、526条,在现行《合同法》的基础上,贯彻全面深化改革的精神,坚持维护契约、平等交换、公平竞争,促进商品和要素自由流动,完善合同制度。因为《民法典》合同编的内容较多,笔者分开解读,此前已经简要分析“第一分编 通则”(干货|《民法典》合同编“第一分编通则”的三十二项重大变化)的重大变化。


 


第二分编 典型合同


为适应现实需要,《民法典》合同编“第二分编 典型合同”在现行合同法规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等15种典型合同的基础上,增加了保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同等4种新的典型合同,还在总结现行合同法实践经验的基础上,完善了其他典型合同。笔者此前已经简要分析“买卖合同”一章(干货|《民法典》合同编“第二分编典型合同”之买卖合同的十项重大变化)的重大变化今天说说“保证合同”一章有哪些重大变化。


 


第十三章 保证合同


 


1.  确认独立保证的法定性,约定无效。


《民法典》第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外


保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。


第三百八十八条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外


担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。


 


《担保法》第五条 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。


担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。


《物权法》第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外


担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。


   


通过对比可知,《民法典》第三百八十八条和第六百八十二条吸收了《物权法》第一百七十二条的规定,均规定“主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”否定了《担保法》第五条的规定,确认了独立保证必须由法律明确规定,约定无效。


 


2.  新增单方保证的法律规则。


《民法典》第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。


第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。


 


《担保法》第九十三条 本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。


主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。


 


通过对比可知,《民法典》第六百八十五条吸收了《担保法》第九十三条和《担保法司法解释》第二十二条第一款的规定并予以整合完善。但是,令人遗憾的是,《民法典》未能吸收《担保法司法解释》第二十二条第二款的有益做法,该情形在实践中也较为常见,不排除未来列入《民法典》的司法解释之中。


 


3.  改变保证方式的默认推定规则。


《民法典》第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。


当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。


 


《担保法》第十六条 保证的方式有:


(一)一般保证;


(二)连带责任保证。


第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。


 


通过对比可知,《民法典》第六百八十六条整合了《担保法》第十六条和第十九条的规定并对保证方式的默认推定规则作出了重大改变。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,推定为一般保证而非连带责任保证,这对债权人有重大影响,建议在保证合同中明确约定保证方式,以免遭受不利后果。


 


4.  完善一般保证人先诉抗辩权的例外规则。


《民法典》第六百八十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。


一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:


(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;


(二)人民法院已经受理债务人破产案件;


(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;


(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。


 


《担保法》第十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。


一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。


有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:


(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;


(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;


(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。


 


通过对比可知,《民法典》第六百八十七条吸收了《担保法》第十七条的规定并其中一般保证人的先诉抗辩权的例外规则予以完善。需要注意的是,《民法典》第六百八十七条第二款新增第三项规定对一般保证人较为不利,是否合理不无疑问。债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力,完全可以通过申请债务人破产来破解一般保证人的先诉抗辩权,完全没有必要将之单独作为先诉抗辩权的例外情形,这种情形在实践中较为常见,将大大降低先诉抗辩权对一般保证人的法律保护


 


5.  保证期间未约定或者约定不明的,推定为六个月。


《民法典》第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。


债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月


债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。


第六百九十三条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。


连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。


 


《担保法》第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。


在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。


第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。


在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。


保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。


 


通过对比可知,《民法典》第第六百九十二条、第六百九十三条整合了《担保法》第二十五条、第二十六条和《担保法司法解释》第三十二条的规定并将约定不明时推定的保证期间由二年调整为六个月,属于重大变化,对债权人有重大影响。建议在保证合同中务必明确约定保证期间,尤其应当避免约定“直至主债务本息还清时为止等类似内容”。存在疑问的是,保证期间与诉讼时效有没有关系,有没有最长期限的限制?笔者认为保证期间与诉讼时效没有直接关系,无最长期限限制,但是债权人应当关注诉讼时效对主债务的影响,如果主债务的诉讼时效期间届满的,保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。


 


6.  新增保证债务的诉讼时效起算规则。


《民法典》第六百九十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。


连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。


 


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。


连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。


 


通过对比可知,《民法典》第六百九十四条吸收了《担保法司法解释》第三十四条的规定并予以完善,并将一般保证的保证债务的诉讼时效的起算时间点从“判决或者仲裁裁决生效之日”调整为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”。但是,该规定可能导致一般保证的保证债务的诉讼时效一直无法起算,对一般保证人较为不利,该规定是否合理,不无疑问。


 


7.  完善主合同变更对保证责任的影响。


《民法典》第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。


债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。


 


《担保法》第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三十条 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。


债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。


债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。


 


通过对比可知,《民法典》第六百九十五条改变了《担保法》第二十四条的绝对性规定,吸收了《担保法司法解释》第三十条规定的合理做法,未经保证人的书面同意,主合同变更并非必然使保证人的保证责任消灭,只有加重部分对保证人不发生效力。


 


8.  完善债权转让与保证责任的关系规则。


《民法典》第六百九十六条 债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。


保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。


 


《担保法》第二十二条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。


 


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。


 


通过对比可知,《民法典》第六百九十六条第一款完善了《担保法》第二十二条规定,明确规定债权转让应当通知保证人,否则对保证人不发生效力,与第五百四十六条规定的债权转让应当通知债务人的规则保持一致,更加合理;第六百九十六条第二款吸收了《担保法司法解释》第二十八条的合理做法,债权人违反禁止债权转让的约定,保证人免责。


 


9.  完善债务转移、债务加入与保证责任的关系规则。


《民法典》第六百九十七条 债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。


第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。


 


《担保法》第二十三条 保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。


 


通过对比可知,《民法典》第六百九十七条吸收整合了《担保法》第二十三条和《担保法司法解释》第二十九条的内容,规定债务全部或者部转让,应当经保证人书面同意的一般规则,但是增加了债权人和保证人另有约定的除外。需要注意的是,该约定例外规则对保证人十分不利,建议保证人在签订保证合同时务必予以重点关注,尽可能避免该例外约定。


同时,因为《民法典》第五百五十二条首次规定债务加入规则,所以第六百九十七条第二款明确债务加入不影响保证人的保证责任。


 


10.一般保证人的免责情形


《民法典》第六百九十八条 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。


 


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第二十四条 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。


 


通过对比可知,《担保法》没有规定一般保证人的免责情形,《民法典》第六百九十八条吸收了《担保法司法解释》第二十四条的有益做法,增加规定了一般保证人的免责情形,对一般保证人较为有利。


 


11.改变共同担保的法律规则,担保人之间无法定追偿权。


《民法典》第六百九十九条 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任


第七百条 保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。


第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。


 


《担保法》第十二条 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。


第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。


债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。


同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。


债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。


第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。


连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。


最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)56. 【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。


 


通过对比可知,与《担保法》、《担保法司法解释》的有关共同担保的规定相比,《民法典》有关共同担保的规定发生重大变化:(1)删除了“各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证”的规定;(2)删除了有关共同保证和混合担保情形下担保人之间相互追偿的规定。也就是说,共同担保人之间没有明确约定的,相互无法定追偿权;(3)新增规定保证人的代位权,在债权人对债务人享有担保物权的情形下,有利于保障保证人的合法权益。但是,有人依据第七百条规定保证人“享有债权人对债务人的权利”,认为可以扩张至债权人对保证人享有的从权利,笔者认为该理解难以成立,一方面通过与第五百一十九条规定的法定代位权规则对比可知,“享有债权人对债务人的权利”应当受到前一句“向债务人追偿”的限制,并未提及有权向其他保证人追偿;另一方面如果将“债权人对债务人的权利”扩张至“债权人对保证人享有的从权利”,难免将导致保证人之间循环追偿,明显不合理。


 


12.完善保证责任的免除情形。


《民法典》第七百零二条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。


 


《担保法》第三十条 有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:


(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;


(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。


 


通过对比可知,《民法典》没有规定《担保法》第三十条和《担保法司法解释》第四十条规定的保证责任免除的情形,笔者认为,发生上述情形时,保证人完全可以依据《民法典》第一百四十八条至一百五十条的规定行使撤销权,因此没有必要再单独予以规定。同时,《民法典》第七百零二条新增了债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。该规定对保证人十分重要,在实践中应当予以重点关注!




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