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【原创】关于《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》的七条修改建议(陈召利)
发布日期:2019-8-29 来源于:admin

建议人:陈召利,江苏云崖律师事务所



 


【作者按】《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题作出明文规定,有利于统一全国法院的裁判思路,约束法官自由裁量空间,解决同案不同判的问题,但是一旦规定不当,将危害甚巨。本人基于自身的执业经验和对法律的理解,对《会议纪要(征求意见稿)》第一、二、四部分的部分条款提出七条修改建议,以资参考。




 


2019年7月3日至4日,最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议,周强院长出席会议并发表了重要讲话,最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥同志作了工作报告。会后最高人民法院民事审判第二庭将工作报告中涉及的法律适用问题、与会代表讨论时提出的问题以及我们调研过程中收集到的问题归纳整理成《会议纪要》,主要目的是就审判实践中遇到的一些问题,提出解决方案,作为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考,统一全国法院的裁判思路,约束法官自由裁量空间,提高司法公信力,稳定当事人、法律工作者及社会的预期,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。




2019年8月6日,最高人民法院民事审判第二庭将《会议纪要》向全社会公开征求意见【官方版|最高法发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(征求意见稿)】。本人基于自身的执业经验和对法律的理解,对《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》第一、二、四部分的部分条款提出七条修改建议,以资参考。




一、关于第2条【《民法总则》与《合同法》的关系及其适用】的修改建议


在各分编编纂工作完成前,合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定;民法总则未作规定的,继续适用原法律规定。理由如下:


2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过的《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国民法总则(草案)>审议结果的报告》关于民法总则与现行合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的关系作了明确阐述,“根据民法典编纂工作‘两步走’的思路,民法总则草案经本次会议审议通过后,下一步将进行民法典的合同编、物权编、侵权责任编等各分编的编纂工作。在各分编编纂工作完成前,合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。”


本会议纪要将合同法的总则与分则部分分别适用不同的法律适用规则,既有违上述立法精神和一般的法律原理,也无客观必要性。新法优于旧法的原则,不仅包括旧法规定与新法不一致的,适用新法规定,还包括新法未作规定的,仍应适用旧法规定,《合同法》第四百零二条的隐名代理和第四百零三条的间接代理即属于这一情形,根本不需要通过根据特别规定优于一般规定的法律适用规则适用《合同法》“分则”的规定的非常规方式来实现。


 


二、关于第3条【《民法总则》与《公司法》的关系及其适用】的修改建议


《民法总则》制定时有意修正《公司法》有关条款,《公司法》与《民法总则》的规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,原则上应当适用《民法总则》的规定。理由如下:


编纂民法典的一大任务就是对现行的民事法律规范进行科学整理,对已经不适应现实情况的规定进行修改完善。《民法总则》第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”基本上是其所确立的法律规则当然应当来源于作为法人最典型的形式公司所适用的法律规则,如果立法者不希望改变《公司法》的规定,其合理做法应当是将《公司法》的有关规定直接上升为《民法总则》规定的有关法人的规定,而对不适用该规定的特殊情形由法律、行政法规另有规定。否则,如果仅适用于公司以外的非典型法人,其应当为例外规定,而非一般规定,明显与“民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则”的地位与性质不符。梁慧星教授也明确指出,“公司法要特别对待,虽然说它现在存在于民法典之外,与民法典应该构成一般法与特别法的关系。公司法是组织法,本法的法人那一章就是组织法,所以说本法法人那一章,理论上与公司法存在一般法与特别法的关系。但是本法在制定的时候,特别是这一章,大量的把公司法的规定做了变更,把公司法的规定直接拉入本法上升为本法的规定,有的规定上升为本法的时候原封不动,有的做了变更。举一个例子来说,公司法规定董事会、股东会的决议,违反召集程序、表决程序的无效,而本法统一的规定为可撤销。公司法第一款是内容违反法律章程无效,第二款是违反召集程序、表决程序可撤销,现在本法将以上合在一起统一规定为可撤销,做了重大的改变。因此,本法和公司法要适用新法优于旧法的原则。本法变更了公司法很多的内容,本法是新法,公司法和本法不一致时适用本法,这就是新法改变旧法的原则。”“本条第2款第二句‘法律、行政法规另有规定的,依照其规定’,是考虑到法人类型不同,非营利法人和特别法人如何清算,应由法律、行政法规另行规定。”


由于股东的身份及其在清算中与债权人存在的直接利害关系,各国立法鲜有将其作为法定清算人加以规定的。例如,德国、日本、瑞士、韩国等立法上均规定股份有限公司和有限责任公司的清算以董事为法定清算人;仅有我国台湾地区《公司法》对于有限责任公司规定了全体股东为法定清算人,股份有限公司的法定清算人与德、日等国一致,即规定董事为法定清算人。


《民法总则》第七十条第二款的立法目的就是规定法人清算活动必须遵循的基本原则和一般性规则,改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。《民法总则》施行后,应当按照新法优于旧法的原则,适用《民法总则》第七十条第二款的规定确定公司清算义务人,不再适用《公司法》第一百八十三条,并应当择机对《公司法》予以修改。


需要注意的是,全国人民代表大会常务委员会于2018年10月26日通过《关于修改<中华人民共和国公司法>的决定》,仅仅修改第一百四十二条第一款,而未同步修改其他法律条款以与民法总则的规定保持一致,无疑形成了新的法律适用难题——相对于2017年10月1日起施行的民法总则,本次修正后的公司法将成为新的特别法,如与民法总则的规定发生冲突,无法通过立法法的有关规定予以解决,权宜之计只能由最高人民法院通过司法解释或者会议纪要予以妥善解决。一直以来,社会各界要求修改公司法的呼声比较高,我们呼吁立法部门予以重视,尽快转变立法理念,全面修改公司法,尤其是做好与民法总则的协调与衔接。


 


三、关于第6条【与目标公司对赌】的修改建议


(一)关于股权回购问题


首先,毋庸置疑,《公司法》第一百四十二条的规定为强制性规定。但是,本会议纪要主张《公司法》第七十四条的规定同样为强制性规定,与最高人民法院的一贯意见相左。


《公司法司法解释(二)》第五条和《公司法司法解释(五)》第五条均间接认可除《公司法》第七十四条明文列举的三种情形外,有限责任公司可以收购本公司股权。最高人民法院在沛县舜天房地产开发有限公司与叶宇文股权转让纠纷申请再审案中作出的(2009)民申字第453号民事裁定也持有相同意见。笔者对此一直持反对态度,主张除《公司法》第七十四条明文列举的三种情形外,有限责任公司不得收购本公司股权,详见拙文《公司法第七十四条规范功能之检讨——兼评最高人民法院申请再审案例》(已公开发表)。


其次,假设最高人民法院继续主张:除《公司法》第七十四条明文列举的三种情形外,有限责任公司可以收购本公司股权。那么,将公司减资作为公司回购股权的前置条件,无疑是本末倒置。根据国家工商行政管理总局令第64号《公司注册资本登记管理规定》第十二条的规定,有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权后的唯一处置方案就是减少注册资本。因此,公司减资是收购其股东的股权后的必备程序,应当是先发生股权回购,再进行公司减资,如果已经完成公司减资,再进行回购股权则无从谈起。司法导向价值应当是引导投资者通过减资方式而非回购股权方式退出目标公司。


(二)关于现金补偿问题


本会议纪要主张,“只有在目标公司有可以分配的利润的情况下,投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。”实质上是通过变相利润分配方式实现投资者的现金补偿主张,不如直接引导投资者通过约定利润分配的方式实现更为简便、妥当。


(三)关于对赌协议效力问题


本会议纪要主张“投资者与目标公司签订的对赌协议不存在其他影响合同效力的事由的,应认定有效。”但是,如果投资者与目标公司签订的对赌协议有效,即使存在法律上履行不能,目标公司仍需要承担违约责任,同样可能会损害公司和债权人的合法利益,间接否定了《公司法》有关股权(份)回购、利润分配的强制性规定的制度价值。


因此建议,本会议纪要应当规定,投资者与目标公司签订的对赌协议违反《公司法》第二十条的强制性规定,应当认定无效。


 


四、关于第7条【股东出资能否加速到期】的修改建议


本条列举的三种除外情形,仅第(1)项有一定合理性,但其表述有歧义,建议修改为:股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的,对债权人不发生效力。理由:股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的,究竟是按照延长前的出资时间确定股东义务,还是直接推定股东的出资义务已到期,无论是否到期?我认为,不能因为股东恶意延长出资期限,而将原出资义务未到期的也视为到期,缺乏法律依据。关于第(2)项,是债权人申请债务人破产的原因,债权人完全可以通过申请破产寻求法律救济,允许其主张股东出资义务加速到期,无异于允许债务人在已经具备破产情形的情况下对债权人进行个别清偿,与《中华人民共和国破产法》第三十二条的规定存在潜在冲突。关于第(3)项,人民法院受理公司破产申请的,股东出资义务加速到期是适用于破产程序,并不适用于债权人对债务人的单个诉讼程序。因此,应当删除第(2)、(3)项。


根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十二条和《中华人民共和国破产法》第三十五条的规定,只有在公司解散和人民法院受理公司破产申请的两种情形下,股东的出资义务不受出资期限的限制。


江苏省高级人民法院民二庭课题组发表在《法律适用》(2016年第12期)的《公司设立、治理及终止相关疑难法律问题研究》一文对“非破产情形下股东出资义务并不加速到期”的理由作了详细阐述,可资参考。


(1)加速到期缺乏法律依据。现行公司资本制度将出资期限安排交由股东自行决定,属于股东的法定权利。目前,该法定权利只有在破产程序中才被限制。


(2)加速到期缺乏请求权基础。股东的出资期限需公示,应视为交易相对人对此知道或应当知道,且在此基础上作出交易与否的商业判断。在此情形下,债权人在起诉公司债务人时一并向出资期限尚未届至的股东主张连带清偿责任或补充赔偿责任,既不符合代位权制度中债权到期的要求,又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件。


(3)加速到期存在司法实践障碍。非经执行程序,对债务人是否能清偿到期债务缺乏判断依据,除非其自认。而经执行确定不能清偿的,通常又已符合破产条件。这时,不进入破产程序而在个案中通过出资义务加速到期由股东承担责任,会与破产制度产生矛盾,有损其他债权人利益。


(4)加速到期可能产生消极作用。一是,资本制度改革通过给予投资者期限利益来激发投资热情,鼓励万众创业。如果这种利好动辄被消除,将使立法目的落空。二是,新资本制度对商事主体的注意义务提出新的要求,即在交易时应结合公示信息对交易风险作出预判。允许非破产情形下出资义务加速到期,有可能使部分未尽合理注意义务、自冒风险的债权人将本应由自身承担的市场风险,转化给无过错的股东。三是,大量公司作为债务人的案件中,股东将被一并列为被告,使得投资者选择公司作为投资途径的风险与成本大大增加。上述三个方面的消极作用,会削减投资者的创业积极性,降低资本制度改革的效用。


(5)不加速到期并不影响对债权人的保护。债权人保护是一个系统工程,司法应注重发挥保护系统的整体功能,相对积极地发挥公司法人格否认等其他制度的功能,抵消改革给债权人保护可能带来的冲击,确保整体保护水平不降低。


 


五、关于第15条【怠于履行清算义务的认定】的修改建议


如前所述,《民法总则》制定时有意修正《公司法》有关条款,《公司法》与《民法总则》的规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,原则上应当适用《民法总则》的规定。


《民法总则》第七十条第二款的立法目的就是规定法人清算活动必须遵循的基本原则和一般性规则,改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。《民法总则》施行后,应当按照新法优于旧法的原则,适用《民法总则》第七十条第二款的规定确定公司清算义务人,不再适用《公司法》第一百八十三条,并应当择机对《公司法》予以修改。


另,《指导案例9号:上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》的裁判要点为,“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务,不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由,免除清算义务。”与本条的规定不一致,建议明确规定《指导案例9号:上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》不再适用。


 


六、关于“(六)关于公司为他人提供担保”第18-21条的修改建议


本会议纪要关于公司为他人提供担保效力认定的法理基础为“不知法律不免责”原则。但是,知悉法律,并不能因此推定相对人负有注意义务。“不知法不免责”原则似乎在我国司法实务界根深蒂固,曾经在公司超越经营范围签订合同的法律效力认定上走过弯路,经历了由“无效”到“有效”的艰难转变,“前事不忘,后事之师”,但愿不要在公司对外担保事项上重蹈覆辙。


诚如劳东燕教授在《政法论坛 (中国政法大学学报 )》(2007年第4期)发表的《“不知法不免责”准则的历史考察》一文所述,对“不知法不免责”准则的发展历史的考察表明,无论在大陆法的语境中,还是在普通法的语境中,“不知法不免责”准则的现代意义(或者说事实错误与法律错误分类的现代界定)与罗马法无关,仅仅适用于刑法领域,建立在知法的推定的基础之上。


不知法不免责”原则仅仅适用于刑法领域,而不适用民法领域,且其已面临正当性的调整。“皮之不存,毛将焉附?”相对于保护公司内部人员静的权益,我们的立法和司法价值应当更加倾向于保护善意相对人和维护交易安全等动的权益,坚持法人之内部关系与外部关系的区分理论。公司法仅仅应当约束公司股东、董事、监事、高级管理人员,对交易相对人并无法律约束力。作为合同相对人并无审查公司意思形成过程的义务。《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》将《公司法》第十六条第一款与第二款区别对待,并对几种特殊情形作出例外规定,既无法理基础,也无法律依据,必将严重影响交易效率与交易安全,立法(包括司法解释)应当慎重而行。


最高人民法院公报刊登的多个案例《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案》(2011年第2期)、《绵阳市红日实业有限公司等诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案》(2011年第3期)、《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借款合同纠纷案》(2015年第2期)均坚持法人之内部关系与外部关系的区分理论,指出公司内部决议程序,不得约束第三人;依据公司法第十六条认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。建议最高人民法院继续坚持这一正确的司法裁判理念。


 


七、关于第56条【混合担保的处理】的修改建议


建议修改为:被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,依据担保法司法解释第三十八条的规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。理由如下:


法谚云:“类似的案件类似处理”。混合担保与共同担保具有相同性质,混合担保的处理规则应当与共同保证的处理规则应当保持一致。


《担保法》第十二条规定,“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”


另,在担保法司法解释第三十八条尚未明文废止的情况下,本条作出完全相反的规定,明显有违依法治国的理念。


2019年8月24日

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