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【原创】《民法典物权编(草案)》的十二条修改建议
发布日期:2018-11-14 来源于:admin

《民法典物权编(草案)》的十二条修改建议


陈召利,江苏云崖律师事务所合伙人


 


【作者按】编纂民法典采取“两步走”的工作思路进行:20173月十二届全国人大五次会议审议通过民法总则,完成了民法典编纂工作的第一步。第十三届全国人大常委会第五次会议对《民法典各分编(草案)》进行了审议,将《民法典各分编(草案)》在中国人大网公布并征求意见。《民法典各分编(草案)》包括六编:物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1034条。


民法典各分编草案条文数量较多,从提请初次审议到最后出台需要经过较长时间。为了便于民法典编纂过程中的审议和修改完善,在本次常委会初次审议时,将《民法典各分编(草案)》作为一个整体提出;之后,根据实际情况将草案各分编分拆几个单元分别进行若干次审议和修改完善;在拟提请全国人民代表大会审议时,将之前已出台的民法总则同经过常委会审议和修改完善的民法典各分编草案合并为一部完整的民法典,即《中华人民共和国民法典(草案)》,由全国人大常委会提请20203月十三届全国人大三次会议审议。


 


物权编草案系在物权法的基础上进行修改完善,部分条款存在较大争议。笔者兹对物权编草案提出一些管窥之见,以期抛砖引玉。


一、 于第十七条第一款


第十七条第一款:“当事人签订买卖房屋或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”


【修改建议】


“当事人订立有关买卖房屋或者设立其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”


【修改理由】


语句不通,用语不规范。(1)本句的主谓宾结构为“当事人签订……协议”,“签订”之后、“协议”之前的文字是“协议”的限定语,用于限定协议内容,连续使用两个“签订”将导致主谓宾结构混乱。(2)“买卖房屋”与“其他不动产物权”并不属于对应关系,“其他不动产物权”含义不明,其之前应增加“设定”两字与“买卖房屋”相对应。(3)参照本编第十一条“当事人之间订立有关设立、变更、 转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物 权登记的,不影响合同效力。”的表述习惯,在“买卖房屋”之前增加“有关”二字较为合适。(4)“订立”与“签订”属于同义词,在民法典各分编草案中存在混用,建议在民法典统一术语,如统一使用“订立”。


二、 关于第三十三条


第三十三条:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。”


【修改建议】


“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”


【修改理由】


本条是独立的请求权基础,增加“依法”二字纯属画蛇添足,可能引发歧义,权利人究竟是否可以依据本条独立行使权利,还是必须援引其他法律规定才能行使权利?故建议删除“依法”二字,避免歧义。


三、 关于第三十四条


第三十四条:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以依法请求损害赔偿,也可以依法请求承担其他民事责任。”


【修改建议】


“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”


【修改理由】


本条是独立的请求权基础,增加“依法”二字纯属画蛇添足,可能引发歧义,权利人究竟是否可以依据本条独立行使权利,还是必须援引其他法律规定才能行使权利?故建议删除“依法”二字,避免歧义。


四、 关于第七十条


第七十条:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。


占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”


【修改建议】


第七十条:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,归合法建造人所有,法律、行政法规另有规定的除外


占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”


【修改理由】


《物权法》第七十四条有关小区汽车的车位、车库的归属规定语焉不详,究竟属于房地产开发企业所有还是业主共有争议颇大,纠纷甚多,同案不同判现象十分严重,亟需立法予以明确回应。但是,《物权编》第七十条的规定几乎原搬照抄《物权法》第七十四条,回避问题。建议借助编纂民法典的机遇修改与完善该条款。


所有权的取得方式包括原始取得和继受取得。房地产开发企业系通过合法建造原始取得小区内包括建筑物、汽车的车位、车库在内等物的所有权的方式,业主系通过买卖等继受取得建筑物区分所有权,而缺乏原始取得小区汽车的车位、车库的所有权的事实。之所以设置“法律、行政法规另有规定的除外”,一方面是充分考虑到人防车位的特殊性,依据《人民防空法》等相关规定,房地产开发企业对人防工程不享有所有权;另一方面为政策调整预留空间。


五、 关于第七十三条


第七十三条:下列事项由业主共同决定:


()制定和修改业主大会议事规则;


 ()制定和修改管理规约;


()选举业主委员会或者更换业主委员会成员;


()选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;


()筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;


()改建、重建建筑物及其附属设施;


 ()改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;


()有关共有和共同管理权利的其他重大事项。


业主共同决定事项,应当由专有部分占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加表决。决定前款第五项至第七项规定的事项,应当经参加表决专有部分面积四分之三以上的业主且参加表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参加表决专有部分面积过半数的业主且参加表决人 数过半数的业主同意。”


【修改建议】


下列事项由全体业主共同决定:


()制定和修改业主大会议事规则;


 ()制定和修改管理规约;


()选举业主委员会或者更换业主委员会成员;


()选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;


()筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;


()改建、重建建筑物及其附属设施;


 ()改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;


()有关共有和共同管理权利的其他重大事项。


上述事项仅与部分业主有利害关系的,由有利害关系的业主共同决定。有利害关系的业主无法确定的,由全体业主共同决定。


业主共同决定事项,应当由专有部分占比过半数的业主且人数占比过半数的业主参加表决。决定前款第五项至第七项规定的事项,应当经参加表决专有部分面积三分之二以上的业主且参加表决人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参加表决专有部分面积过半数的业主且参加表决人 数过半数的业主同意。”


【修改理由】


1.  “下列事项由业主共同决定”的业主范围不明确,建议明确为“全体业主”。


2.  同一物业管理区域内有两幢以上房屋的,部分事项并不涉及全体业主,如本幢、单元范围内建筑物漏水问题,仅使用本幢、单元范围内建筑物及其附属设施的维修资金,由全体业主共同决定几乎不具有可操作性,本条规定的表决机制仍无法解决该难题。《江苏省物业管理条例》第二十八条对此作了规定,但缺乏上位法的依据,建议在民法典中予以明确。


《江苏省物业管理条例》第二十八条:同一物业管理区域内有两幢以上房屋的,可以以幢、单元为单位成立业主小组。业主小组由该幢、单元的全体业主组成。


业主小组应当履行下列职责:


(一)推选业主代表出席业主大会会议;


(二)决定本幢、单元范围内建筑物共用部分、共用设施设备的维修、养护、更新和改造;


(三)决定本小组范围内的其他事项。


业主小组议事由该业主小组产生的业主代表主持。业主小组履行职责时不得违反业主大会或者业主大会授权的业主委员会作出的决定。业主小组履行职责的程序,参照本物业管理区域业主大会议事规则执行。


3.  本条规定的表决机制适当降低业主作出决议的门槛,但设置比例仍偏高,难以解决物业管理活动中业主作出决议难的问题,建议参照公司法有关股份有限公司股东大会表决机制的规定,出席比例限定为过半数,表决比例:重大事项设定为三分之二,一般事项设定为过半数。


六、 关于第一百零六条


第一百零六条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:


()受让人受让该不动产或者动产时是善意的;


()以合理的价格转让;


()转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。


受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿 损失。


当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。


【修改建议】


第一百零六条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:


() 依法完成不动产物权转移登记或者动产交付时是善意的;


()以合理的价格转让;


() 依法完成不动产物权转移登记或者动产交付;


(四)转让合同不存在被认定无效或者因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销的情形。


受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。


当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。


【修改理由】


第一百零六条规定不明确,“受让人受让该不动产或者动产时”是以签订合同时间为准,还是所有权变动时间为准?需要登记的特殊动产(船舶、航空器和机动车等)是否需要完成登记?转让合同的效力对善意取得有无影响?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第十八条、第二十条、第二十一条对此作了明确规定,如无争议,应当上升为法律规定。


七、 关于第一百二十九条


第一百二十九条:“实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”


【修改建议】


“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”


【修改理由】


党的十八大以来,党中央提出要深化农村土地制度改革,健全农村产权保护法律制度,完善承包地“三权分置”制度。但是,土地经营权的法律性质究竟为债权性质还是物权性质,不无疑问。笔者认为,土地经营权完全可以通过现行法律有关租赁的法律规定予以规范,应属于债权性质,没有必要将其创设为一个新的物权种类。


《农村土地承包法》第三十二条规定,“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”本条规定的流转方式不全面,用语不规范,建议恢复《物权法》第一百二十八条的条文内容。“土地经营权”的表述不规范,应统一为“土地承包经营权”。


八、 关于第一百三十条


第一百三十条:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”


【修改建议】


“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”


【修改理由】


1. 《农村土地承包法》第三十二条规定,“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”流转方式不包括“出让”,看不出出让与转让的差别在哪里。


2. “土地经营权”与“土地承包经营权”的内涵与外延并无实质差异,没有必要另行创设一种物权——“土地经营权”,应统一为“土地承包经营权”。


九、 关于第一百三十一条


第一百三十一条:“土地经营权人有权根据合同约定在一定期限内占有农村土地,自主开展农业 生产经营并取得收益。”


【修改建议】


删除本条。


【修改理由】


“土地经营权”与“土地承包经营权”的内涵与外延并无实质差异,没有必要另行创设一种物权——“土地经营权”,应统一为“土地承包经营权”。


十、 关于第一百三十七条


第一百三十七条:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 ”


【修改建议】


“建设用地使用权人依法对国家所有或者集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 ”


【修改理由】


建设用地使用权不仅适用于国家所有的土地,还适用集体所有的土地,二者的用益物权内容相同,无实质性差异,名称应当保持一致。本编第一百五十四条“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。”之规定对此也作了确认。


十一、  关于第十四章第一百五十九条至第一百六十二条


第十四章 居住权


第一百五十九条:居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的权利,以满足生活居住的需要。


设立居住权,当事人应当采取书面形式订立居住权合同。


设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。


第一百六十条:居住权不得转让、继承。居住权涉及的住宅不得出租,但当事人另有约定的除外。


第一百六十一条:“居住权人死亡,居住权消灭,但当事人另有约定的除外。


第一百六十二条:“以遗嘱方式设立居住权的,参照本章规定。


【修改建议】


删除第十四章第一百五十九条至第一百六十二条。


【修改理由】


从现有条文来看,居住权与承租权并无实质性差异,未设置任何前置条件,其设置的必要性值得商榷。


 


十二、  关于第二百零七条


第二百零七条:“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权优先于其他担保物权受偿,但留置权除外。”


【修改建议】


删除本条。


【修改理由】


本条规定系为保障转让人的规定而新增的条款,缺乏法理基础,也无必要。而且,在标的物交付后、抵押登记前的十日期间无法有效保障第三人的合法权益。


 


【作者简介】
陈召利,东南大学法学硕士,江苏云崖律师事务所合伙人、党支部书记,2017年被无锡市律师协会评为无锡市优秀专业律师(公司法类),被江苏省律师协会授予江苏省优秀青年律师,被无锡市司法局、共青团无锡市委员会、无锡市律师协会授予无锡市“十佳”青年律师荣誉称号。
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