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陈召利律师2万余字文章《物权行为理论之重构及关联制度的影响》正式发表
发布日期:2018-3-11 来源于:admin



陈召利律师2万余字文章《物权行为理论之重构及关联制度的影响》正式发表


2018-03-11 陈召利 利眼观察


 


【作者按】忆往昔峥嵘岁月稠。恰同学少年,风华正茂;书生意气,挥斥方遒。《物权行为理论之重构及关联制度的影响》深受王泽鉴教授《物权行为无因性理论之检讨》一文的启发,笔者最早写作于本科期间,成文于研究生求学期间,历时二年有余,论点几经修正,呕心沥血,敝帚自珍,尘封十余年,适逢中国民法典编纂之际喜获发表,不胜感慨,恐再难写出此类理论文章,谨以此致我终将逝去的青春。


 


       名: 互联网+法律大数据应用——北大法律信息网文粹(2016-2017


       文: Big Data Application Under ‘Internet + Law’ Chinalawinfo Digest2016-2017


       者: 北大法律信息网组编


       价: 58.00


       本: 16


       数: 347


出版发行: 北京大学出版社


出版日期: 201712月出版


标准书号: 978-7-301-29030-9


 •目  


大数据分析


《最高人民法院公报》历年民商事案例统计分析报告(1985—2016年) 北大法律信息网案例研究组 3


2016年度最高人民法院涉房地产纠纷案件大数据分析报告 周朝阳 李明剑 李添睦 14


2014-2016年广东省高级人民法院商品房买卖合同纠纷大数据分析报告 钟浩威 41


关于环境污染责任纠纷案件的数据分析报告 ——基于江苏省2015年以来的裁判文书 谭国 王韵 72


预约合同可否强制履行 ——基于105份裁判文书的分析与评论 曾猛 谭方园 85


互联网+法律


2016年互联网金融市场法制报告 曾大鹏 刘江伟 杨青青 李麦颀 99


大数据时代下,征信立法保障社会信用体系建设 金飒 125


互联网+”时代下法律信息的政府决策服务方式探析 白云峰 薛雪 135


互联网+单车租赁引发的监管法律问题 ——有序停放和押金监管是关键 李俊慧 146


互联网+检察困境与出路实证研究 ——以克拉玛依市为例 宋伟锋 157


通过立法备案审查纠正违法的地方网约车管理办法 段鸿斌 167


淘宝众筹的法律关系与风险分析 廖淑梅 175


案例研究


玉米案的三重楼:历史、技术与权力 车浩 185


故意杀人、被害人过错与死刑控制 ——基于刑事审判参考案例的透析与评判 崔志伟 201


隐匿于审判逻辑下的弱权威性司法治理 ——基于指导性案例第69号的分析 胡若溟 226


焦点法谈


民法总则视野下之诉讼时效适用三题 余文唐241


民法法典化的司法之维 孙跃 253


物权行为理论之重构及关联制度的影响 陈召利 263


实务探讨


《婚姻法解释(二)》第24条的”  王礼仁 289


量化审裁方法与统一法律适用研究 ——以商事合同纠纷诉讼为视角 邓永泉 305


非法证据排除规则运行效果之实证分析 ——SM市两级法院近四年的实证调研为基础 蒋志如 严明 316


从问题意识到实效主义:基层法院执行案件繁简分流过滤处理机制优化设计——YJ区法院2013-2015年类案数据为实证分析 张俊 徐辉 328


《北大法律信息网文粹》稿约 339


北大法宝引证码说明 343


 








物权行为理论之重构及关联制度的影响


陈召利,江苏云崖律师事务所合伙人/律师


摘要:中国编纂民法典,必然会对现行物权法制度进行重新检视、修改与完善。通过对传统物权契约概念之解析,重新建构物权契约概念,并以此为逻辑前提,对物权行为无因性进行了彻底的检讨,从而主张应采物权行为有因性。接着,提出了一种新式的债权行为与物权行为相结合的物权变动模式,以期使物权法更能达成其合理规律物权变动之功能。此外,还探讨了物权行为无因性与善意取得制度、不当得利制度之间的关联性,进而说明否认物权行为无因性对相关制度的影响。


关键字:物权契约 区分原则 抽象原则 物权变动模式 善意取得 不当得利


一、引论


中国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初,以及2002年启动过民法典的立法工作,均因条件不成熟,而中途搁置。20141023日,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,再次提出编纂民法典。20153月,全国人大常委会法工委明确了“两步走”的编纂思路::第一步,编纂民法典总则编(即中华人民共和国民法总则),经全国人大常委会审议后,争取提请20173月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过;第二步,编纂民法典各分编,拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于20203月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。毋庸置疑,政府对于法典编纂的愿望和行动十分常重要的。但是,法典编纂是法律文化和法学的最高文献。其贡献在于它将诸如民法一样广阔的法律领域中对于每个人都很重要的法律关系系统地分类和总结。同时法典编纂使人们认识到指导性的基本原则并使之有效。所以,正如萨维尼(F.Cvon Savigny)所断言的那样,并不是随时都可以呼唤这种法律文化的最高文献。法典化需要高度发达的法学研究,它能够综观社会、经济和技术的状况以及时代的发展并随着法律原则的应变能力及自身发展而将这些内容在不断增加的法律原则中进行调整。[1]


诚如全国人大常委会法制工作委员会主任李适时受委员长会议的委托,作《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》中所述,“编纂民法典的任务是,对现行民事法律规范进行系统、全面整合,编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律,而是对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理,也不是简单的法律汇编,法律汇编不对法律进行修改,而法典编纂不仅要去除重复的规定,删繁就简,还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善,对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”单就物权法而论,作为民法典的重要组成部分,由于它关系到中国现行经济制度的行政体制,及如何对待改革开放以来的实践经验,加上长期以来缺乏物权观念和物权知识,以及物权法理论研究的不足,因此中国物权法的制定有相当的难度。[2]在我国物权法的立法过程中,争议最大的问题就是物权变动模式的选择,而物权行为理论无疑是争议的核心,这一争议必将在中国民法典物权篇的编纂过程中更加激烈。无论如何回答,首当其冲的问题就是:什么是物权行为?物权行为理论的存废对相关法律制度有何影响?本文拟从一个新视角来探讨诸问题,以期对物权行为理论的研究有所裨益。


二、物权行为理论之检讨


什么是物权行为?按照通说,物权契约,不过为物权行为之一种,物权行为除物权契约外,还包括单独行为(称为“物权的单独行为”),如抛弃等。物权契约,是物权行为的根干,是最重要的物权行为,被称为“物权行为之王”。物权契约本质上属于契约之一种,并以意思表示为其构成要素。单独行为,以抛弃为最重要,抛弃为物权契约推演而来(亦即以物权契约为前提而为逻辑推理的当然结果)。因此,把握和了解了物权契约,也就从根本上把握和了解了物权行为,从而也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。[3]正因如此,本文系以物权契约思想为中心而予以展开的。


(一)物权契约独立性理论(又称区分原则)


在德国民法思想的发展史上,物权契约概念,通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被颂为“近代私法学之父”的萨维尼(F.Cvon Savigny)所创,尔后其弟子继承和发扬光大了这一思想。[4]按照古典时期的罗马法,为了取得略式转移物(res necmancipi)的市民法上的所有权,当事人为交付(traditio)行为时,须证明有为此行为的“正当原因”(justa causa)。对此,萨维尼在把“交付”(traditio)解为物权契约的同时,也明确地指出,“正当原因”,不是指债权关系,而是指作为所有权让予的意图而存在于交付(traditio)的背后的让予所有权的意图。萨维尼(F.Cvon Savigny)在18151816年冬期讲学中即指出:“在这里,所有的tradition(交付),依其性质,皆为真正的契约。并且,说justa causa是仅源自于这个契约的命题,也是成立的。但是,该契约性质上非属于债权契约。如果不这样理解而是相反,则我们将再度陷入应受批判的泥淖中。毋庸置疑,它是一个真正的物权契约,即物权的契约。从而,所谓traditio(交付),一般言之,乃是指标的物的原来的占有人(出卖人)以使对象方(买受人)成为标的物的新的占有人的意思,而让予标的物的占有。……因此,新的命题是,让予所有权的真正的形态,使traditiousucapio(标的物的使用的取得),而不是当事人之间的契约——即债权契约。”[5]


在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts),萨维尼(F.Cvon Savigny)谓:“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”[6]


萨维尼(F.Cvon Savigny)之严格区分债权行为与物权行为概念的观点,形成了物权契约独立性之说的原形。然而,自萨维尼(F.Cvon Savigny)创立物权行为概念以来,迄今已历时百余年。百余年来,关于何谓物权行为,即对于物权行为的概念是什么的问题,一直是各国民法学者众说不一,仁智互见的一个极有争议的问题。总的来说,近现代各国和地区民法学者关于物权行为概念的论述,大体有以下几种观点:[7]第一,从物权行为的目的出发界定物权行为。胡长清先生为:“物权行为者,发生物权法上之效果之法律行为也。有为单独行为者,有如所有权、地上权之抛弃是。有为契约者,如抵押权之设定是。其契约则称为物权契约。”我国台湾学者史尚宽、郑玉波等多采类似定义。但是,具备何等要件的法律行为始生物权法上的效力或可达物权变动之直接目的,依此定义难获明了。第二,从物权行为的构成角度界定物权行为。此见解大抵可归为两类:其一是物权的意思表示说,即认为物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件。德国目前三本具有代表性之物权法教科书的作者BaurWestermannLent-Schwab、日本学者石田文次郎、我国台湾学者王泽鉴、大陆学者孙宪忠、崔建远等持此观点。其二是物权的意思表示与形式结合说,即认为唯有物权的意思表示与其形式(登记或交付)相结合,始得构成物权行为。德国著名学者RosenbergWolf-RaiserEnnecceerus-Nippeerdey等即认为:“就法律行为概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动须以物权合意(意思的因素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身尚不足引起物权变动,故非物权行为。”我国台湾学者姚瑞光、谢在全、大陆学者梁慧星、陈华彬、王利明、日本学者三和一博与平井宜雄等持此观点。[8]


比较上述三种观点,我认为都不无道理。然而,需注意的是,迄今为止,各国家和地区的学者对于物权行为理论的研究似乎无不囿于德国民法典所倡导的物权行为的思想,而德国民法典是否完全地、彻底地、真正地继受了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,则不无疑问。关于物权行为概念,1876年德国民法第一草案曾使用物权契约(dinglicher Vertrag)之概念,但认为未臻精确,受到批判。第二次委员会决定不采“dinglicher Vertrag”之语,而以dinglicher Einigung(物权的合意)代之,并表示dinglicher Einigung是否为物权契约,是一项法律理论构成(juristische Konstruktion)之问题,应由学说决定之。[9]结果,依德国民法典,依法律行为的物权变动,于不动产物权,原则上需有“物权的合意”(Einigung)与“登记”(Eintragung);动产物权,需有物权的合意(Einigung)与交付(Ubergabe)。[10]这样,交付或登记即变成不是在表示物权契约的成立而可以异时,但是物权契约,原本是内蕴于交付或登记行为中,从双方的意思表示中独立出来的东西,因此,完全割断它与交付或登记的联系是难谓恰当的。为了弥补这一缺陷,委员会决定,在不具备第828条第3项所定的形式时,物权契约采“撤回可能”(widerruflih)的法律构成,立法旨趣在于使物权契约于登记官吏的面前订定。因此,在德国法上,物权契约的运作是很清楚的,物权的合意,可以提前与债权合意时发生,或嗣后独立发生,重要的是,必须在登记或交付之时,“合意仍然存在”(einigsind),当然也不排除在登记或交付之时“同时”为之。但除非属于德国民法典第873条第2项的情形,合意是可以撤回的。又如物权人于完成合意后丧失行为能力,因合意已经作成,并不会受此影响。[11]


遗憾的是,恰恰这种将物权的合意与交付或登记分离开来的做法,将后世民法学者引入了对物权行为理论的误解或曲解的歧途之中。值得提出的是,德国在以公证人为当事人的意思的确认机关之下,物权契约,实际上是与债权契约一道同时采公证证书的形式缔结的。这样以来,申请登记之际,登记官吏只需形式的、在窗口审查已然作成的以公证证书所表现的物权契约就可以了。[12]绕有趣味的是,法国的法典对于物权变动,尽管明示采意思主义,但这是在承认公证人习惯与书证优越原则所支配的法定证据主义之下被采行的,因此,在实际运作上,仍间接地要求当事人必须作成公证证书。从而可以说,法国民法在实际的运作上,采取了要式主义。[13]所以,法德两国的制度,尽管在表面上有其差异(一为意思主义,一为成立要件主义——登记主义),但在实务上并无差异。[14]因此,毋庸置疑。居今之时,由于公证主义的复活,物权契约被淹没于原因契约里,结果一如德国民法典立法过程中巴伐利亚州所言明的那样,承认物权行为独立性的实益因此丧失了。[15]


需要强调的是,物权行为独立性理论所以遭遇如此尴尬的处境,其根本原因在于德国民法典将物权的合意与交付或登记分离开来的错误做法,这也背离了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论。人们所以会产生这样的误解,主要是人们长期以来浸淫于债权契约的阴影之中,而不知物权契约为何物,从而将契约完全等同于债权契约的缘故。对此,萨维尼(F.Cvon Savigny)在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts)第三卷的《契约》部分即曾指出,在所有类型的意思表示中,契约是一个最重要的总括性的意思表示。契约这一概念,不仅法律家熟悉,而且普通的人也熟悉,但问题在于人们往往不能统一地、正确地把握它,理解它。[16]他于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出,为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。[17]为了更加清晰地说明萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,让我们一同重温他的伟大宣言:“交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。”董安生先生据此认为物权行为具有“二象性”特征,即指物权行为直接具有事实行为与法律行为的双重属性,它是事实行为与意思表示的融合。[18]并进一步说,尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为“两项要件”;但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为,或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上,交付行为也好,登记行为也好,其中必然包含有意思因素因素,此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式,这正是物权行为概念据以建立的理论依据。[19]的确,众所周知,任何内容都必须通过一定的形式表现出来,二者相互依存,是一个不可分割的统一体。“物权的独立意思表示与不动产登记和动产的占有交付之间的关系,是内容和形式之间的关系。”[20]我们不能将物权行为的形式(交付或登记行为)和物权行为的内容(物权合意)割裂开来分别予以法律评价,正如我们无法将债权行为的形式(口头或书面方式)和债权行为的内容(债权合意)割裂开来分别予以法律评价一样。不认清这一点,就无法真正把握物权行为。实际上,于动产物权变动,交付既不是事实行为,也不仅仅是物权契约的一小部分,其本身就是物权契约。物权契约除了交付以外再也没有什么了。德国普通法学就是把“交付”本身解作权契约的。亦即:认为以物权变动为目的的当事人的意思,是以“交付”这一行为来表现的,是一个要式行为。德国物权法草案的起草者约霍夫(Johow-Preuben)的想法大抵与此相同。他说:“登记,是通过它而使权利发生移转并使权利得以设定的,(意思)表示(Erklarung)的有效要件的形式(Form)”。[21]但是,令人遗憾的是,第一次委员会对于约霍夫(Johow-Preuben)在《物权法》(草案)的理由书中把“登记”解作物权契约的形式(Form),温德沙特(Windscheid)把普通法上的“交付”(Traditio)解作以“交付”(占有的让与)这一形式所缔结的契约的正确做法未表同意。[22]


行文至此,通过对传统物权行为理论,尤其是1896年《德国民法典》颁布以来的物权行为理论的检讨,我们至少可以得出这样一个结论:所谓物权契约,系指以直接发生物权变动为目的的法律行为。于动产物权变动,其物权契约是交付行为;于不动产物权变动,其物权契约就是“登记行为”[23]。就此而论,物权契约是客观存在的,可谓有其独立性。须强调的是,物权行为存在态样具有特殊性,物权行为中的意思表示不能脱离交付和登记行为独立存在,必须借助交付和登记行为的存在,体现自身的存在。因此,与债权契约的形式是口头或书面方式不同,物权的唯一形式就是交付或登记行为。此点再三提请注意,切勿等闲视之!试图将物权行为中的抽象的意思表示因素稳定下来,使之实在化和要式化,从而使之与交付或登记行为分裂为两项行为,无疑是错误的。换言之,只有当存在交付或登记行为时,才存在物权变动的合意,也才能进行是否存在物权行为这样一个法律事实的判断。


从比较法的观点看,任何国家的民法理论,只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分,那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点,我国台湾学者苏永钦说得非常好,他说,“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念,而非买卖、租赁这样中度却与生活的交易概念较为贴近的概念,来落实私法自治的理论,又决定把相对的、请求性质的债权,与绝对的、支配性质的物权区隔时,生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为,就已无可避免了。在此一体系下的买卖,既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意,而非对支配权移转本身有合意,则买卖只能创造买受人的物权移转的债权,和出卖人的金钱移转债权,而不能创造物权移转的效力,可以说是逻辑的结果。”如果彻底否认物权行为,将会导致“整个物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都陷入矛盾”。[24]事实上,物权契约独立性不仅有重大的理论意义,而且具有深厚的现实基础。“从交易上实际情况看,例如不动产的买卖,当事人一般会认为,买卖标的所有权的移转,非在缔结买卖契约时,而是在登记、交付、支付价金这些外部表象发生之时。且人们的一般观念,以至交易习惯,亦通常认为只有存在这些表象,标的物的所有权才发生移转。”[25]因此,债权行为与物权行为在概念上加以区别,系法学上一项重大成就,并符合当事人之价值。[26]


(二)物权契约无因性理论(又称抽象原则)


在提出了物权行为独立性之后,对于物权行为无因性,即作为原因的债权行为有效成立,但物权行为本身并不受影响的问题,萨维尼(F.Cvon Savigny)又是怎样议论的呢?据考,萨维尼之明确言及物权行为无因性,是他在论及意思表示的错误时。他在《现代罗马法体系》里写道:“Tradition虽有错误,但仍完全有效,丧失所有权之人,仅能以不当得利之规定请求返还。”[27]萨维尼本人并未把作为物权行为的交付,和作为原因行为的债权行为解作两个彼此对立的概念,并明确提出后者的无效不能引起前者的无效这一一般性的主张。但对于交付系因“错误”(如一方打算赠与,而对方却误认为消费借贷)而为时,可否引起所有权的移转,这远在罗马法时代的乌尔比安和尤里安的法言中便作为例子(让与人怀抱赠与,受让人怀抱消费借贷的意思)而加以了讨论,并指出“基于错误的买卖契约是不可撤销的买卖契约,基于错误的交付也是完全有效的”[28]。萨维尼是如何使“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题获得正当化的呢?他首先强调,相对于所有权让与的“交付”这一物权契约而言,作为原因行为的债权行为只不过是其“动机”,[29]又谓:“这一结论,现在需要从对它的各种各样的攻击中受到保护。这一结论的最大优点在于,它是从自由意思本身的本性中推导出来的。自由意思的存在与作用,同动机之正确与否无涉”。可见,由于从正面为此正当化奠定基础的罗马法的法言,无论如何是无从找到的,萨维尼对意思表示的错误场合的无因性思想的论述,是抛开罗马法的法言而不得不援引“自由意思的本质”这一哲学的原理来展开的,这就为后世的学者把错误场合的无因性理论思想全面地发展为一般的无因性思想举行了奠基礼。[30]


traditio(交付)这一物权契约,系超然独立于债权契约而存在,故如果出卖人依有效的traditio而移转标的物的所有权时,纵其出让标的物的所有权的动机存有瑕疵(或动机有错误),标的物的所有权之发生移转的效力也不受影响,出卖人仅可依condictiosine causa(不当得利的返还请求权)等,请求返还。[31]这样,物权契约无因性(或抽象原则)便被创制出来了。


由此可见,物权契约无因性并非是物权契约独立性的必然逻辑结果,而是在坚持“错误不会对契约的效力产生影响”的前提下才会得出的结论。值得注意的是,物权行为无因性一经创立即抛弃了其所成立的这一基础而径被认为系物权行为独立性的必然逻辑结果了。为期明了,特图示如下:


大前提:错误不会对契约的效力产生影响;


小前提:1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则;


2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的动机错误;


结论:物权契约有效成立——物权契约抽象原则。


毋庸置疑,只有大小前提的各项判断正确无误,物权行为无因性才会成立。然而,“错误不会对契约的效力产生影响”这一大前提是否成立,就不无疑问。现代各国立法普遍表明,错误会对契约的效力产生影响,虽然不尽一致。有规定为无效者,如日本民法;有规定为可撤销者,如德国民法及我国台湾民法。[32]王泽鉴先生亦谓:“表意人得为撤销之错误的意思表示有:1、意思表示内容有错误(内容错误)。2、表意人若知其事情即不为意思表示(不知,表示行为错误)。3、关于当事人之资格或物之性质的错误。4、意思表示,因传达人或传达机关不实。至于所谓动机错误,原则上不影响意思表示的效力。”其理由称“动机存于内心,非他人所得窥知,自不许表意人主张撤销,而害及交易安全。此项意思形成上错误的风险应由表意人自己承担,自我负责。”[33]但是王泽鉴先生又认为,“在双方动机错误(错误同时发生于法律行为双方当事人)的情形下,双方当事人系以一定事实的发生或存在作为法律行为的基础,此项法律行为基础不存在的风险,应由双方共同承担,从而不能径认系‘动机错误’,不影响法律行为的效力,……纵使赋与受有不利的一方当事人撤销权,亦非合理,因其须对相对人负信赖利益的赔偿责任。其较能兼顾双方当事人利益的解决方法,系依诚实信用原则调整当事人的法律关系”。[34]可见,错误制度的困难就在于如何使基于错误而推翻业已存在的合同正当化。在大陆法系中,错误制度发挥作用,其机理是对当事人意思质量的关系和对合同内容(后果)公正的强调。普通法国家尽管对大陆法系单纯地基于内容公正而对意思自治横加干预的做法抱有深深的怀疑,他们也认为“共同错误(当事人双方就同一事实发生了相同的认识错误)较易成立一项有效的立约抗辩。因为在这样的案件中,双方当事人的假定都是虚假的,而且都不存在合理的信赖,解除合同、恢复原状并不会使哪一方受到特别的损害,而受到不利影响的一方却可以得到特别的保护”。在处理共同错误的案件时,普通法与大陆法的立场接近,都以错误的严重性作为主要的考虑因素。[35]因此,从比较法的角度看,各国民法均承认双方动机错误会对契约的效力产生影响。另一方面,“在法律交易上,物权行为多以债权行为为基础,并以履行基于债权行为所生之义务为目的”,[36]毫无疑问,作为原因的债权行为是物权行为的双方当事人的动机。因此,债权契约的不成立、无效或被撤销即构成物权契约的双方动机错误。这样,当债权契约不成立、无效或被撤销时,物权契约的效力应受其影响,为合理地兼顾当事人利益和交易安全,我们应据此确立物权行为有因性,使物权行为也随之无效。至此,我们清楚地看到,由于“错误不会对契约的效力产生影响”(萨维尼的“错误理论”之核心)这一立法政策已被现代各国彻底抛弃了,因此,物权行为无因性自无适用之余地。相反,物权行为有因性原则的确立方符合世界潮流的发展。为期明了,特图示如下:


大前提:双方动机错误会对契约的效力产生影响;


小前提:1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则;


2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的双方动机错误;


结论:物权契约也无效——物权契约有因性。


讨论至此,人们也许会产生一个疑问:既然德国民法否认“错误不会对契约的效力产生影响”,为什么又承认物权契约无因性,这岂不是自相矛盾吗?对此,我们有必要了解一下德国民法立法理由是如何说明物权契约无因性的合理性的,其称:民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握,因此也就必须承认它们在各自体系上的独立的变动原因。换言之,在民法体系中,物权既然被赋予了与债权不同的独立地位,因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右,这一点正是民法的逻辑体系的要求所在。毋庸置疑,这是对萨维尼(Savigny)倡导、巴尔(Bahr)与温德沙特(Windscheid)等人继承并加以传播的物权契约理论的忠实的皈依。但是,正如前文所述,物权契约无因性一经创立即抛弃了其所成立的基础而径被认为系物权契约独立性的必然逻辑结果了。此一谬论流传至今,一直成为人们根深蒂固的偏见和顽疾!对于这一谬论,德国著名学者赫克(Heck)曾予以批驳道,所谓物权行为的有因性、无因性,并不是一个逻辑上的问题,也不是一个自然事实上的问题,相反完全是一个立法政策判断上的问题。[37]可惜的是,他未能进一步指出此处的立法政策就是指是否确认“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题。


行文至此,我们清楚地了解到,物权契约独立于债权契约,并不能逻辑上直接得出物权行为无因性这一结论。物权契约的有因性、无因性问题,关键在于立法者对于“错误,尤其是双方动机错误,是否会对契约的效力产生影响”所作的价值判断和利益衡量。纵观各国民法立法,莫不承认双方动机错误会对契约的效力产生影响,因此,为保证立法政策的一致性,有必要摈弃物权行为无因性而采纳物权行为有因性原则。至此,历史经过一次循环,又回归于“取得权源与取得方式”这一重大的物权取得理论。值得提出的是,债权契约虽然仍为取得权源,但是,原本不过是单纯的占有的移转的事实行为的“取得方式”,现今应被解为作为独立的法律行为的物权行为,并使之成为所有权变动的直接的驱动力,此点再三强调,请务必注意!关于所有权的移转的“取得权源与取得方式”的思想所以历久不衰,以至近现代民法立法所广为接受(尽管理解不同),并最终形成为现代民法关于所有权移转的基本理论,除了它本身合于人类对于所有权交易的感性与理性认识外,更重要的是的还在于,它是植根于罗马法这一近现代民法之法源的深厚土壤中的。[38]


三、物权变动模式之探讨


依罗马法以来近现代各国物权立法及实务,物权变动,依其发生根据可以分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动这两种情形。其中最重要、最常见的莫过为第一种情形。因此,物权如何依法律行为而发生变动,为现代各国立法政策与立法技术上的重要课题。19世纪以来大陆法系近现代民法对于物权变动之规制,其源可上溯至公元前753年至公元565年的罗马法,中经黑暗的中世纪及19世纪初叶开始的近代民法立法运动,时至20世纪初叶,大陆法系就物权如何发生变动业已形成“三足鼎立”之规制格局。[39]为便于了解,兹提出一则问题作为讨论的出发点:甲出售A屋和B车给乙,如何移转其所有权?就各国立法例加以分析,有以下几种规范模式:[40]


1、买卖契约有效成立时,A屋及B车之所有权即行移转。即买卖标的所有权仅依当事人的意思表示就可以发生绝对的移动效力。该模式可称为绝对的意思主义。该立法例由于使物权变动的公示性特征丧失殆尽,有违物权的可支配性特征,今日已没有国家采之。


2、买卖契约有效成立时,A屋及B车之所有权即行转移,但非经登记(不动产)或交付(动产),不得对抗善意第三人。即买卖标的物所有权转移以债权契约为根据,不须另有物权行为,但以登记或交付作为物权变动的对抗要件。该立法例可称为相对的意思主义或对抗主义,也有学者称作意思主义,债权意思主义。法国民法和日本民法采此制度。


3、买卖契约之标的物所有权之移转,除登记或交付外,尚需当事人就此标的物所有权之移转作一个独立于买卖契约的意思合致。此项意思合致系以物权的变动为内容,学说上称为物权行为(dingliches Rechtsgeschaft)物权合意(dingliche Einigung),或物权契约(dinglicher Vertrag)。而且物权契约是无因的,纵原因行为无效或被撤销,物权契约的效力也不受其影响。该立法模式称为物权形式主义。德国民法采之,又称为德国主义。


4、买卖契约之标的物所有权不因买卖契约之有效成立而当然移转,须以登记(不动产)或交付(动产)为要件。即买卖标的物所有权依当事人的意思表示并不发生移转,须践行登记或交付的法定形式,登记或交付是物权变动的生效要件。该模式可称为意思主义和交付或登记原则的混合模式,也有学者称作债权形式主义、折衷主义。奥地利、瑞士民法采之。须注意的是,依奥地利民法,物权变动仅须在债权的意思表示之外加上登记或交付即获满足,不需另有物权的合意,故无独立的物权行为存在,因而所谓物权行为无因性也不存在。而依瑞士民法,关于动产所有权变动,应移转占有;关于不动产物权的变动,既没有把其系于债权行为,也没有把其单纯系于物权行为,而是把不动产物权变动的根据看作一个原因行为(债权行为或兼有物权行为)、登记承诺(兼有物权行为)及登记相结合的法律事实构成。[41]因此,两国的立法例还是略有不同的。


各国学者通过对诸立法例规制模式之优劣比较分析,[42]普遍认为,债权形式主义,既有债权意思主义与物权形式主义的优点,同时也克服了其他两项主义的缺点和局限性。进而言之,债权形式主义既有物权交易获得便捷,当事人之意思受到尊重的优点,同时也有使物权变动之当事人间的内部关系,与对第三者的外部关系统一起来;而切实保障物权交易之安全的优点。[43]债权形式主义也为二战以后各国民事立法所广泛采取,居于有利和支配地位,似乎代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向。为此,梁慧星先生主编的《中国物权法草案建议稿》关于物权变动,既不采德国法的物权形式主义,也不采法国法的债权合意主义,而采原因行为(买卖合同)加登记(交付)的折衷主义,以登记的公信力原则(第29条)和动产善意取得制度(第145-147条)保障交易安全。梁慧星先生谓:“在强调物权变动必须遵循公示原则的情况下,在中国的物权立法中,物权的变动只能在公示(登记或交付)之后生效,而不是仅依当事人的意思表示生效,这样物权的变动就和债权的变动划清了界限。这就是本法所谓‘物权变动与原因行为的区分原则’”。[44]并进一步说明,“由于以发生不动产物权变动为目的的买卖合同与物权变动本身是两个法律事实,只在买卖合同有效成立后,才发生合同的履行问题,以及在合同生效之后才能发生标的物的交付或登记问题。未交付或未登记,其法律效果是不发生物权变动,绝不能以未交付或未登记而否认买卖合同的效力。”“将发生物权变动为目的的合同与不动产物权变动分为两个法律事实,这本身不是人为的拟制,而是实践的反映。这一区分是科学的,符合法理的,对分清责任、保障合同当事人的合法利益也是必要的”。[45]毫无疑问,将物权变动与原因行为相区分以及不动产登记和动产占有的交付对物权变动的决定性作用的做法,表明我国的学者立法向真理迈出了可喜的一步。然而,这种一方面承认物权变动与债权变动的不同,另一方面又由否认物权行为的存在而只肯认交付或登记为物权公示方式的模棱两可的态度,无疑会给我国的法学理论带来巨大的冲击和严重的灾难。债权形式主义虽然在现存的各种物权变动模式中具有一定的优势,但是由于其固有的、致命的理论缺陷以及对当事人的保护也有欠周延,有必要寻求一种更优的物权变动模式,以期使物权法更能达成其合理规律物权变动之功能。如前文所述,我们应当改变德国民法使物权合意独立与交付和登记的错误做法,使游离在外的物权合意回归于交付和登记行为之中,从而确认交付和登记行为就是物权行为,并采纳债权行为与物权行为相结合的物权变动模式,即在物权行为有因性原则下,由物权行为(交付或登记行为)直接产生物权变动的法律效果。换言之,只有债权行为与物权行为均完全有效,才能最终发生物权变动的法律效果。这样,物权行为的存在不仅使得法律行为更充实、丰富,而且真正使法律行为内容在逻辑上得以完善。有人或许会反驳:“法律的生命不是逻辑,而是经验(the life of the law has not been logicit has been experience)”。那么,让我们了解一下物权行为概念的确立在民法尤其在物权法领域具有多么重大的现实意义吧!为便于说明,兹举一例:


甲于31日出售A屋于乙,价金100万元,双方约定:101日乙交付100万面额支票后,甲同乙办理A屋所有权移转登记。其后发现下列情形示,试说明当事人间的法律关系:


1、  双方依约履行后,甲与乙间的法律关系均有效成立;


2、  双方依约履行后,得知甲自始无行为能力;


3、  双方依约履行后,甲以意思表示错误为由撤销买卖合同;


4、  订约后,价格暴涨,甲欲将A屋转售于他人,乙得知后胁迫甲于51日即办理了A屋所有权移转登记。


当事人间的法律关系如何,使一个值得深入分析的重要问题。兹说明如下:


1、买卖合同与物权行为均有效成立。在此情形,甲、乙各因债权行为和物权行为的有效成立而自始地、确定地取得动产(支票)与不动产(A屋)的所有权。


2、买卖合同与物权行为均无效。在此情形,因甲自始无行为能力,债权行为与物权行为均无效,甲、乙互不能取得动产(支票)与不动产(A屋)的所有权,均得向他方主张所有物返还请求权


3、买卖合同无效,依物权行为有因性,物权行为也无效。在此情形,甲以意思表示内容错误为理由撤销其买卖合同时,该买卖合同视为自始无效,而甲、乙互将A屋和支票所有权移转于对方的物权行为,系要因行为,因原因行为(买卖合同)的无效致其自身的效力受其影响,即物权行为亦无效。故甲、乙互不能取得动产(支票)与不动产(A屋)的所有权,均得向他方主张所有物返还请求权


4、买卖合同有效,物权行为无效。在此情形,甲于31日与乙签订买卖合同时,双方均具有完全行为能力,意思表示真实,标的确定合法,买卖合同有效成立。因甲于51日受乙之胁迫而与乙提前办理了A屋所有权移转登记,此事实发生于买卖合同生效以后,债权行为自不受其影响,而物权行为系法律行为之一种,得因甲受乙之胁迫的法律事实而被撤销。这样,该物权行为(登记行为)视为自始无效,甲得请求涂销原变更登记,乙则不能取得A屋所有权。不过,乙仍得基于买卖合同于101日请求甲办理所有权移转登记。如果采债权形式主义的话,因登记不过作为物权公示方式的一种事实行为,不受当事人意思表示因素的影响,甲就不能以其受乙之胁迫为由而撤销登记,那么,甲将无法获得任何法律救济,有违“有权利,就有救济”原则,于当事人甚为不利。一旦这成为现实,一切远期合同的债务人均有受债权人欺诈或胁迫等之虞,那样的话,他们即使是非自愿放弃期限利益而提前履约,仍无法获得任何法律救济。可以预见,此种债务人的期限利益毫无保障的情形,势必影响人们对远期合同的信赖,这也与现代社会的信用理念是格格不入的。至此,我们发现,物权行为独立于债权行为,从而使民法总则中关于法律行为的一般规定对物权行为也同样适用。物权行为不独受债权行为的不成立、无效或被撤销的影响(物权行为有因性),其作为法律行为的一种,还有其他变动原因,如因当事人欠缺行为能力而无效,因意思表示受欺诈或被胁迫而被撤销。


讨论至此,我们了解到,在债权形式主义的物权变动模式下,买卖合同有效成立,出卖人嗣后丧失行为能力、受欺诈或被胁迫等而履约,因交付或登记系事实行为,不受当事人的行为能力和意思表示因素的影响,买受人仍取得标的物所有权,这会严重损害当事人利益和交易安全,也违背了交易活动中的诚实信用原则。为期明了,兹再讨论一种情形。假设在上述案例中,依约履行后,甲发现乙所签发的支票为空头支票,那么,甲此时就面对两种选择:其一,依买卖合同向乙请求交付价金,因此时甲已移转了A屋所有权,无法主张同时履行抗辩权,故债权人处于十分被动的地位;其二,主张乙根本违约并以此为由解除买卖合同,乙固然不能取得A屋所有权,而甲的履行利益也将丧失殆尽,于出卖人甚为不利。如果承认以交付或登记行为形式存在的物权行为,甲自得基于受乙之欺诈(即乙交付空头支票)而撤销物权行为,涂销原变更登记,此后得主张同时履行抗辩权来保障对乙的价金债权。这样,债权人由被动地位转为主动地位,于其十分有利。至于在对第三人的效力方面,在债权形式主义下,因交付或登记系事实行为,不受债权行为有效成立后发生的事实的影响,只要存在交付或登记事实,买受人即获得标的物的所有权,其对标的物的处分行为均为有权处分,第三人无论善意与否,均得取得标的物的所有权;而如果承认交付或登记行为系物权行为,其效力自受债权行为有效成立后发生的法律事实的影响,一旦物权行为因此自始无效,买受人就无法取得标的物的所有权,其对标的物的处分行为则为无权处分,第三人只有在善意时才取得标的物所有权。由此可见,摒弃债权形式主义而改采债权行为与物权行为相结合的物权变动模式,不仅符合理论要求,而且具有重大的现实意义。它有效地实现了理论与实践的统一,最佳地保障了当事人利益和交易安全。只有采纳此一先进理论,我国的物权法立法才会成为二十一世纪的立法先驱,而非二十世纪的尾声!债权行为与物权行为的区分原则,物权行为有因性,及其所生的法律关系,贯穿整个民法,兹参照前述说明,将两种模式之构成概要及其差异表解如下:


债权形式主义与物权行为有因性之两种物权变动模式对比表







































































 


分类


 


 


适用情形


 


债权行为


交付或登记


法律效果


对第三人效力


债权形式主义


物权行为有因性


债权形式主义


物权行为有因性


债权形式主义


物权行为有因性


事实行为


物权行为


事实行为


物权行为


事实行为


物权行为


不存在无效、可撤销、效力待定的情形


有效


有效


有效


物权变动有效


物权变动有效


有权处分


有权处分


1、出卖人自始无行为能力;


2、通谋虚伪买卖;


3、出卖人撤销其受欺诈或被胁迫而为意思表示


无效


有效


无效(同一瑕疵)


物权变动无效


物权变动无效


无权处分


 


善意取得


无权处分


 


善意取得


1、买卖合同不成立


2、买卖合同无效;


3、买卖合同因意思表示错误被撤销


无效


有效


无效(物权行为有因性)


物权变动无效


物权变动无效


无权处分


 


善意取得


无权处分


 


善意取得


1、出卖人订约后丧失无行为能力;


2、出卖人订约后受欺诈或被胁迫而履行


有效


有效


无效


物权变动有效


物权变无效;


债权人得请求为物权行为


有权处分


无权处分


 


善意取得


 


四、物权行为无因性与善意取得制度之关联


物权行为自其诞生之日起即受到一部分普通法学者的批判和质疑,即使1896年《德国民法典》制定后,学说对于物权行为无因性理论之批判非但未因这一理论获得立法的确认而趋于平息,相反学者之批判却渐次变得有力和深刻之势。[46]由于支持物权行为无因性理论的学者一致认为,“物权交易的安全保护机能”是物权行为无因性理论最重要的机能,而且《德国民法典》的制定者也是将保护交易安全作为物权无因性的核心机能,因此物权行为无因性的机能被归结为保障交易安全的见解一直居于主导地位,并形成为事实上的通说。正因为此,同样具有交易安全机能的善意取得制度就成为反对物权行为无因性理论的学者的最有力的批判武器。物权行为无因性的机能果真如此吗?如果二者同为保护交易安全的制度,那么,它们在功能上又有何区别呢?


欲弄清和明了物权行为无因性的机能,有必要考察一下物权行为无因性理论产生时的社会历史背景以至物质基础。如所周知,普鲁士1783年一般抵押令与1794年一般邦法,是德国18世纪民法史上最重要的两项民事法律制度。这两项民事法律制度关于不动产物权变动之采实质审查主义登记制度的规定,不仅障碍了不动产物权交易的便捷进行,而且更重要的是妨害了市民的私生活的自由。[47]于是如何对1783年的普鲁士一般抵押令进行修正,使其变得有利于不动产交易的便捷,而不至于成为过分干预民事主体生活的有力工具,从而部分满足新兴资产阶级的要求,就成为了普鲁士立法者心中的头等大事。


萨维尼的物权行为无因性理论对于立法者的需求无疑是天造地设。因为物权行为无因性理论不仅经物权行为的独立性,将物权变动的法律效果系于独立于债权契约之外的物权行为,更经由物权行为的无因性使物权变动的法律效果与债权契约的效力状况脱钩。考虑到变动不动产的物权合意须经由当事人的登记申请来体现,它使得登记官吏仅仅经由当事人提出的申请书及其附件的审查,即可保证登记的正确性。这就巧妙地克服了登记的实质主义审查的弊端。[48]但是,这并非意味着德国摒弃了实质审查主义的登记制度。恰恰相反,正是由于德国民法既要求坚持实质审查主义,又要求保障交易的便捷,物权行为无因性才得以确立。因此,1872年的普鲁士所有权取得法就明确采用了物权行为无因性理论。


由此可见,物权行为无因性的历史机能在于排除登记的实质审查主义制度所具有的妨害交易便捷、过分侵害民事主体的私人生活的弊端,为资本主义的发展开辟道路。[49]所以,物权行为无因性的立法化,绝非单纯的理论继受,而是承担着沉重的社会使命。学者认为,德国民法上,早在中世纪的普通法上,即已承认了公信原则来保护交易的安全,法制史上曾有描述不动产物权的登记的公信力的法谚:“有登记之处,便有所有”[50]。因此,物权行为的历史机能并非是通过对交易中的善意第三人的保护来体现的。[51]这就为《德国民法典》在规定物权行为无因性后,同时又将善意取得制度一并规定于民法典里的疑惑提供了答案。在《德国民法典》上物权行为无因性与善意取得制度形成这样一种格局:一方面,物权行为虽然成立并生效,债权行为却不成立或归于无效,从而有可能影响受让人权利的取得时,经由物权行为无因性理论的运用,使业已成立并生效的物权行为的效力不受债权行为的影响,从而确保受让人可以毫无瑕疵和障碍地取得相应的物权,尤其是所有权。[52]由于物权行为无因性使得受让人在进行处分行为时以有处分权人的身份出现、确保第二受让人确定地取得相应的权利,这就天然地排除了善意取得制度在此情形中的适用的可能性,从而使善意取得制度的适用范围大大地被限缩了。因此,物权行为无因性虽未将交易安全置于头等地位加以考量,保护交易安全却成了它的附随性结果。另一方面,物权行为不成立或归于无效,物权行为无因性自然没有发挥作用的余地,此时就需要借助善意取得制度来保护善意第三人的利益。即对不知处分人为基于一个不成立或无效的物权行为而取得财产的占有或被登记为物权人的第三人,善意取得制度可以确保其取得财产的相应权利。[53]


因此,虽然德国民法当时是为了排除登记的实质审查主义制度的弊端才确立了物权行为无因性,但是由于物权行为无因性部分承担了善意取得制度在某些情形中的保护交易安全的机能,因而被赋予了保护交易安全的美名,甚至被误解为物权行为无因性的核心机能。不过,现代各国的登记制度已不存在妨害交易便捷、干涉人们私生活的自由的弊端,且如前所述,也为了保证立法政策的一致性,物权行为无因性已无存在的必要了。这样的话,善意取得制度就可以“收复失地”,替代物权行为无因性重新实现在该领域的保护交易安全的机能,同时又避免了物权行为无因性保护范围过于宽泛的弊端。因为在物权行为有效,而债权行为不成立或归于无效时 ,即使不承认物权行为的无因性,受让人不能取得财产的相应权利,当其再为处分时善意的第三人仍可基于善意取得制度得到相应保护,取得相应的权利。就此而言,与承认物权行为的无因性在法律效果上并无区别。而在物权行为无因性理论之下,即使第三人明知或应知而不知债权行为存在不成立或有应归于无效的原因时,仍可得到保护,从处分人得到相应的权利。这正是物权行为无因性颇受非议之处。因为保护交易安全的本意,是在交易双方当事人的信息不对称时,为避免交易费用的增加,对善意的第三人予以特殊保护。而在前述情形 中,并不存在需要予以特别保护的问题。[54]善意取得制度恰恰适应了这一要求,没有物权行为无因性,仍能独立地、最佳地实现保护交易安全的机能。


值得提出的是,现代民法上, 物权变动的公信原则,以保护交易安全为其使命,并以此实现交易便捷。在具体内容上,可以区分为相互独立的两部分:其一为动产物权变动的公信原则,即占有的公信力,以此为逻辑前提,导出了动产物权的善意取得制度;其二为不动产物权变动的公信原则,及登记的公信力,以此为逻辑前提,导出了不动产物权的善意取得制度。因此,善意取得制度是物权变动的公信力原则的必然逻辑结果。然而,我国大部分学者,于动产,承认动产物权的善意取得制度;而于不动产,却只确认登记的公信力,而未明确承认不动产物权的善意取得制度,在法学方法论上似乎有欠妥当。


五、物权行为无因性与不当得利制度的关联


在普通法学上,无因性理论与不当得利请求权理论有相当的整合性,此表明无因性理论与不当得利请求权利理论上之间存在某种关联性。[55]这里有必要涉及德国民法的不当得利的返还请求权,与所有权移转的无因性之间的关联性问题。德国民法典第一草案立法理由书正是从不当得利的返还请求权为物权行为无因性奠定了理论基础的视角来说明物权行为无因性的合理性的:


“……如前所述,认为物权的取得要件,除需有取得方式(modus acquirendi)外,还需有特别的权源(取得权源、法的权源和法的原因)。如果此一见解是正确的话,那么,权源的无效,便会妨碍物权的变动,让与人为了取回所作的给付,便需要提起物权性质的诉讼。惟在实际的生活中,此等场合,当事人的意思是面向标的物的出让和取得的,而且,只要作了适当的表示,请求返还不当得利的诉讼便可以成立,从而应当承认:该行为所产生的物权的移转的效果,是同权源(原因行为)无关的,即它是独立的无因的。既然依法律行为的物权变动,权源(原因行为)这一要素是无足轻重的,那么,民法典即应将其摈弃。”[56]


如果仔细分析这段话语,可以明了,是由不能行使基于所有权的返还请求权,而只能行使不当得利请求权推论出物权行为无因性的。但是这种说法是无法成立的,因为它是由给付金钱这一特例而归纳出来的结论。如所周知,金钱作为民法上特殊的标的物,有其独有的特性——“占有即所有”,换言之,金钱的占有与所有权合而为一,金钱的占有人视为金钱的所有人。因此,金钱一经给付,新占有人即取得其所有权,这与物权行为有因性、无因性并无直接联系。而且,现代民法上,对于一般标的物,占有人并不意味着必然享有所有权,占有人得与所有人分离。所以,由给付金钱这一特例根本不可能归纳出给付一般标的物亦只能产生不当得利的返还请求权,而不能产生基于所有权的返还请求权,更无法说明物权行为无因性是合理的。任何忽略金钱的“占有即所有”这一与众不同的特性的做法都是不恰当的。对此,19世纪德国普通法学者弗朗茨·霍夫曼也明确指出了这一点,其在1873年发表的《取得权源、取得方式理论和交付的正当原因》(Die lehre vom titulus und modus adquirendi und von der iusta causa traditionis)(1873)里便说:


“依罗马法,即使有效的交付变成无效,易言之,在让与人实际上不能行使基于所有权的返还请求权时,纵不能行使此项请求权,也仍然有认可不当得利返还请求权存在的余地。……不当得利返还请求权,多数是在不能行使基于所有权的返还请求权时登场的。……不当得利的返还请求权的对象,通常为金钱。在这点上,由于众所周知的原因,基于所有权的返还请求权是不具实际意义的……,让与人行使不当得利的返还请求权,也不意味着让与人已然丧失了标的物的所有权(即所有权已有效地移转了)。”[57]


由此可见,不当得利的返还请求权并非为物权行为无因性奠定了理论基础。恰恰相反,于无因性概念形成的同时,以condictio为基础的不当得利制度亦就随之形成了,此在学说上称为无因性同不当得利的对应关系。[58]给付不当得利请求权,乃在于治疗“民法因采物权行为无因性自创之伤痕”。因此,德国现代不当得利制度系建立在物权行为无因性理论之上。例如,甲出卖某屋给乙,于登记后,甲因意思表示错误撤销其买卖契约。倘于债权行为外,不承认物权行为之存在,则买卖契约一旦被撤销而视为自始无效,乙虽为登记名义人,仍未取得该屋所有权。甲得向乙请求返还其屋,并涂销登记。反之,若承认物权行为无因性,则乙基于物权行为取得其所有权,不因债权行为被撤销而受影响,惟债权行为既已不存在,乙之受让房屋所有权,系无法律上原因而受利益,应成立不当得利,甲仅得依不当得利之规定向乙请求返还其屋之所有权(即债权请求权)。由是可知,给付不当得利请求权(leistungskondition)系以物权行为无因性为其前提。[59]


正如前文所述 ,现代民法已无适用物权行为无因性之必要了,因此,给付不当得利请求权也就丧失了其固有的存在基础。这必将对不当得利理论产生重大影响。不当得利源自正义、公平理念,历时长期的发展逐渐演变成为一个具有特定构成要件及法律效果之制度。关键问题在于一方受有利益,致他方受损害,在何种情形构成“无法律上原因”。此为不当得利法困难之所在,亦为不当得利法魅力之所在。[60]长期以来,如何判断是否无法律上原因,有统一说和非统一说两种对立的主张。王泽鉴先生曾谓:“……至于权利说,以受领利益有无权利为标准,对于法律规定而取得利益,虽容易说明,但对非债清偿等因给付而受利益的情形反将难以理解,盖此情形,其债务纵不存在,移转给付的物权行为仍有效,受益人虽有物权,但终不能谓其非不当得利。”[61]既然我们不承认物权行为无因性,此难题也就迎刃而解了。因此,关于如何认定无法律上原因,采统一说之权利说,可谓明确、妥当。


需注意的是,在德国的民法体系中,不独物权行为具有无因性,而且票据行为,作为债权契约的债权约束和债务承认以至代理权的授予等,亦同样具有此项性质。瑞士民法典关于物权变动尽管拒绝采物权行为的无因性,但另一方面,瑞士债务法第17条明定无因的债务承认制度。因此,瑞士民法典关于不当得利的规定,依学者之说也是完全针对债权的无因性而设计的。[62]无论我国是否承认无因债权契约,但现代各国民法在票据关系领域莫不承认票据行为的无因性。无因行为是否由不当得利制度加以调整,将对权利说产生直接影响。德国学者Hedemann认为,“不当得利请求权,对于一切不能圆满解决之情形,负有调节之任务”,此项出发点,固值赞同,但忽略了不当得利业已制度化之意义。[63]惟衡平原则既已具体化于不当得利之构成要件,显然不能将不当得利制度作为一种负有衡平调节任务之高层次法律(Bereicherungsrecht als Billigkeitausgleich sei ein Recht hoheren Ordnung),实现具体正义之万灵丹(Allheilmittel)。[64]诚如Wilburg教授所云:“……不当得利请求权曾艰辛的借助于衡平思想,而成为一项法律制度,正义与公平应功成身退。”[65]因此,无因行为作为法律行为之例外,自应排除在不当得利制度之外而由法律的特别规定加以调整,以期保障不当得利制度自身完善的逻辑体系。


六、结论


物权契约概念是19世纪之时德国概念法学所结出的重要果实之一,迄今已近两百年。两百年来,围绕物权契约与无因性概念的功能与存废问题的争论,可谓峰回路转,反反复复,历时久远,并仍有继续下去之趋势。[66]值得注意的是,围绕这一问题的争论,始终停留在1896年《德国民法典》基于当时的社会需要而对物权契约概念的界定上,却忽视了物权契约概念伴随着时代的发展而不断衍变的过程,可谓是对物权契约理论的重大曲解!实际上,“没有一个法律概念,在教条上是完全不变的,并且在功能上也因而可以公式化地应用于所有之法律事务”,是故,要求法律概念在规范上能超越时空,“放诸四海而皆准,俟诸百世而不惑”,显然已逾越法律概念所能扮演的角色。[67]因此,本文着重通过对传统物权契约概念之解析,重新建构物权契约概念,以期符合当代社会的时代要求,并以此为前提,对物权行为无因性进行了彻底的检讨,进而主张应采物权行为有因性。接着,提出了一种新式的债权行为与物权行为相结合的物权变动模式。此外,还探讨了物权行为无因性与善意取得制度、不当得利制度之间的关联性,进而说明否认物权行为无因性对相关制度的影响。兹将主要论点归纳如下:


1、所谓物权契约,系指以直接发生物权变动为目的的法律行为。于动产物权变动,其物权契约是交付行为;于不动产物权变动,其物权契约就是登记行为。物权契约独立性之确立,使法律关系明确,易于判断,有助于减少交易成本,保障交易安全。因此,债权行为与物权行为在概念上加以区别,系法学上一项重大成就,并符合当事人之价值。


2、物权契约无因性并非是物权契约独立性的必然逻辑结果,只有在立法政策上承认“错误不会对契约的效力产生影响”的前提下才得以成立。但是,纵观各国民法立法,莫不承认错误,尤其是双方动机错误,会对契约的效力产生影响,而债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的双方动机错误。因此,为保证立法政策的一致性,有必要摒弃物权行为无因性而采纳物权行为有因性原则。


3、为了使物权法更能达成其合理规律物权变动之功能,在物权变动模式的选择上,我国物权法立法应抛弃债权形式而改采债权行为与物权行为相结合的物权变动模式,即在物权行为有因性原则下,由物权行为(交付或登记行为)直接产生物权变动的法律效果。换言之,只有债权行为与物权行为均完全有效,才能最终发生物权变动的法律效果。


4、物权行为无因性并未将交易安全置于头等地位加以考量,但是由于物权行为无因性天然地排除了善意取得制度在某些情形中的适用的可能性,从而部分承担了善意取得制度在此情形中的保护交易安全的机能。因此,保护交易安全充其量不过是物权行为无因性的附随性结果。否认物权行为无因性机能不过是使善意取得制度“收复失地”,重新实现在该领域的保护交易安全的机能,同时又避免了物权行为无因性保护范围过于宽泛的弊端。


5、给付不当得利请求权(leistungskondition)系以物权行为无因性为其前提,乃在于治疗“民法因采物权行为无因性自创之伤痕”。否认物权行为无因性,给付不当得利请求权也就丧失了其固有的存在基础。我们应以此为契机,重新建构不当得利制度。在认定无法律上原因此构成要件时,应以受领利益有无权利为统一、确定的标准,即采统一说之权利说,从而建立不当得利制度自身的完善的逻辑体系,避免使不当得利请求权仍基于衡平理念,对于一切不能圆满之情形,负有调节之义务,从而失诸琐碎,丧失自身之特征。


由是观之,法律概念不是毫无目的而诞生,也不是毫无目的地被凑合在一起。[68]通常认为法律概念之具有“规范价值”,而不具有“叙事价值”,盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为,而不在于描写其所存在之社会。[69]不但法律概念的形成,而且其意义嗣后之演变,莫不针对所欲处理之事务,“相对于”藉助该法律概念所欲达成之规范功能,取向于所欲实现之价值而发生。[70]因此,法学之基本任务在于检讨传统概念及思考方式,加以补充、形成及改变,以适应社会的需要。[71]


Rebuilding the System of Act of real rights and Its Relative System


Chen Zhaoli


Abstract: By analyzing the traditional concepts of juristic acts of real rights, the article is attempting to restructure it. On the basis of its new meaning, the abstract nature of juristic acts of real rights is thoroughly criticized and denied. Furthermore, a new pattern of alteration of real rights resulting from juristic acts of creditors rights and real rights is proposed, so as to make law of real rights more reasonable to regularize alteration of real rights. And whats more, the relevance of between the independent nature of juristic acts of real rights and systems of owning in good faith and unjust enrichment is discussed, and so the effect of denying the independent nature of juristic acts of real rights on relevant systems is elaborated.


Key words: act of real rights; doctrine of separability; abstract principle; pattern of alteration of real rights; owning in good faith; unjust enrichment.


 


 


注释:





[1] []Manfred Wolf教授著:《民法的法典化》,丁晓春译,人大复印资料—民商法2002年第10期,第3页。



[2] 梁慧星著:《中国物权法的起草》,人大复印资料—民商法2002年第8期,第30页。



[3] 陈华彬著:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第157-158页。



[4] 前引(3),陈华彬书,第160页。



[5] []谷口贵都著:《物权契约的历史的展开》(一)第174页;转引自 前引(3),陈华彬书,第166页。



[6] 王泽鉴著:《物权行为无因性理论之检讨》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第263页。



[7] 参阅王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第44-45页;梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第144-147页;王泽鉴著:《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社1998年版,第5-9页。



[8] 彭诚信著:《我国物权变动理论的立法选择》,载《中国民法学精粹》(2001年卷),机械工业出版社2002年版,第142页。



[9] Protokolle zum BGB IIIS.56-59页;转引自 前引(7),王泽鉴书,第6页。



[10] []我妻荣著,有泉亨补订《物权法》,第54 页;转引自 前引(3),陈华彬书,第75-76页。



[11] 苏永钦著:《物权行为的独立性与相关问题,载《民法物权·争议问题研究》,(台)五南图书出版公司1999年版,第43页;转引自 前引(3),陈华彬书,第189页。



[12] []七户克彦著:《德国民法上不动产让与契约的要式性》,第300页;转引自 前引(3),陈华彬书,第202页。



[13] []七户克彦著:《不动产物权变动中的意思主义的本质—以买卖契约为中心》,载《庆应大学院法学研究科论文集》第24号,第121页;转引自 前引(3),陈华彬书,第202页。



[14] []镰田熏著:《不动产物权变动I》,载《法学教室109号》,第62页;转引自 前引(3),陈华彬书,第203页。



[15] 前引(3),陈华彬书,第203页。



[16] 前引(3),陈华彬书,第169页。



[17]王泽鉴著:《物权行为无因性理论之检讨》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第262-263



[18]董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第119页。



[19] 前引(18),董安生书,第120页。



[20] 孙宪忠著:《再谈物权行为理论》,载《中国民法学精萃》(2002年卷),机械工业出版社2002年版。



[21] Johow Begrundung TE-SachR.255页;转引自 前引(3),陈华彬书,第188页。



[22] []有川哲夫著:《物权契约理论的理论的轨迹》,第319页;转引自 前引(3),陈华彬书,第180页。



[23] 当前有一种流行的说法:不动产的登记系公法上的行为,不能作为私法上的法律行为的构成部分,作为其构成要件。对此,笔者认为,在承认物权行为理论的国家和地区,登记行为都不是一个一次性行为,而是一系列行为的组合。因此,登记本身是可以分解的,一个完整的登记由两部分组成:其一为当事人的登记申请行为;其二为登记机关的登记结果,从私法上考察即为事实行为。所以,此处的登记行为,系指由当事人共同的登记申请行为和登记事实构成的法律行为。参阅王轶著:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第92-93页。



[24] 谢怀栻、程啸著:《物权行为理论辨析》,载《法学研究》2002年第4期,第90-91页。



[25] []三和一博、平井一雄著:《物权法要说》,第31页;转引自 前引(3),陈华彬书,第60-61页。



[26] LarensSchuldrechtIIS.19f. ;转引自 前引(6),王泽鉴书,第272页。



[27] SavignyaaOIV1841S.156f.;转引自 前引(6),王泽鉴书,第263页。



[28] 前引(7)梁慧星书,第157页。



[29] 前引(7)梁慧星书,第150页。



[30] 前引(3),陈华彬书,第113-114页。



[31] 前引(3),陈华彬书,第233页。



[32] 梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1998年版,第168页。



[33] 王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第372-373页。



[34] 前引(33),王泽鉴书,第374-375页。



[35] 徐晓峰著:《民事错误制度研究》,载《中国民法学精粹》(2001年卷),机械工业出版社2002年版,第49页。



[36] 前引(6),王泽鉴书,第257页。



[37] Philip HeckDas Abstrakte dingliche Rechtsgeschaft1937S.68.;转引自 前引(7),梁慧星书,第169页。



[38] 前引(1),陈华彬书,第155页。



[39] 前引(7)梁慧星书,第176页。



[40] 参阅王泽鉴著:《民法物权(一)通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第71-72页;前引(8),彭诚信书,第137-138页; 前引(7)梁慧星书,第177-179页; 前引(23),王轶书,第18-33页; 前引(3),陈华彬书,第204-205页。



[41] 前引(7)梁慧星书,第178-179页。



[42]前引(8),彭诚信书,第150-156页; 前引(7)梁慧星书,第180-187页; 前引(3),陈华彬书,第207页。



[43] 前引(7)梁慧星书,第186-187页。



[44] 梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第94-95页。



[45] 前引(44)梁慧星书,第112-113页。



[46] 前引(7)梁慧星书,第165页。



[47] 前引(7)梁慧星书,第151-152页。



[48] 前引(23),王轶书,第317页。



[49] []原岛重义著:《无因性理论的考察》,79页以下;转引自 前引(23),王轶书,第318页。



[50] 顾祝轩著:《论不动产物权变动公信原则的立法模式——绝对的公信和相对的公信的选择》,第114页;转引自 前引(3),陈华彬书,第287页。



[51] []川岛武宜著:《所有权法的理论》,第255页;转引自 前引(23),王轶书,第315页。



[52] 前引(23),王轶书,第321页。



[53] 前引(23),王轶书,第321页。



[54] 前引(23),王轶书,第321-322页。



[55] 前引(7)梁慧星书,第150页。



[56]  转引自 前引(3),陈华彬书,第143-144页。



[57] 前引(3),陈华彬书,第142-143页。



[58] 前引(3),陈华彬书,第240页。



[59] 王泽鉴著:《买卖、设定抵押权之约定与第758条之“法律行为”》,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社1998年版,第106-107页。



[60] 王泽鉴著:《物权行为错误与不当得利》,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社1998年版,第122-123页。



[61] 王泽鉴著:《无法律上原因之财产损益变动》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第424页。



[62] 前引(3),陈华彬书,第228-229页。



[63] 王泽鉴著:《不当得利制度与衡平原则》,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社1998年版,第174页。



[64] 转引自前引(63),王泽鉴书,第178页。



[65] 前引(63),王泽鉴书,第176页。



[66] 前引(3),陈华彬书,第157页。



[67] 黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。



[68] 前引(67),黄茂荣书,第45页。



[69] 前引(67),黄茂荣书,第48页。



[70] 前引(67),黄茂荣书,第83页。



[71] 王泽鉴著:《债之关系的结构分析》,载《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社1998年版,第135页。

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